El cuidado y la tenencia de los hijos deberá ser analizado caso por caso, según lo establece el fallo de la Corte Constitucional. Conozca los criterios que se deberán usar.
Una sentencia de la Corte Constitucional establece que en la decisión para determinar el cuidado y la tenencia de los hijos, no necesariamente se tendrá que favorecer a la madre, como constaba en la normativa.
El Pleno del organismo constitucional declaró la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en los cuales se establece la preferencia materna al momento de confiar la tenencia de niños y adolescentes.
En las reglas para ejercer la patria potestad, el numeral 2 señalaba que, cuando no haya acuerdo entre los padres o si lo acordado por ellos es inconveniente para el hijo, la patria potestad de los que no han cumplido 12 años se confiará a la madre. Mientras que el numeral 4 mencionaba que si ambos demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre para el ejercicio de la patria potestad. Con la declaratoria de inconstitucionalidad, esos dos numerales salen del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
En este sentido, la norma declarada inconstitucional, encargaba de forma preferente la tenencia de los hijos a la madre (mujer) por el simple hecho de serlo, sin que se evidenciara que existiera una causalidad entre el interés superior del niño y la carga impuesta a la mujer que decide ser madre, según consta en el fallo.
“¿La madre, por el simple hecho de ser mujer, está naturalmente más predispuesta para ejercer un cuidado personal sobre los niños, niñas y adolescentes para propiciar su desarrollo?”, se preguntó la Corte.
En la sentencia de inconstitucionalidad se analizó el derecho a la igualdad y no discriminación, el principio de interés superior de niños y adolescentes y la corresponsabilidad parental. Como parte del análisis, la sentencia esgrime que, de acuerdo con la Constitución y otras normativas, el padre y la madre, de forma conjunta, deben velar por las obligaciones familiares y la protección de los intereses de los niños y adolescentes, incluso cuando exista separación o divorcio.
“Es decir, la separación de derecho de los padres o su separación de facto no pone fin a la patria potestad de ambos, ya que esta es la consecuencia de un vínculo parento-filial que genera una relación jurídica directa y que no depende de la unión de los progenitores”, señala el fallo.
Otra reflexión fue que encargar la tenencia a la madre de forma preferente, podría atentar contra la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de relaciones familiares, ya que al establecer que el padre debe probar que la madre no es apta para criar al niño, en lugar de salvaguardar el interés del menor, se generan conflictos que conllevan a la perpetuación de contextos de violencia de género e intrafamiliar, así como un distanciamiento entre los padres, y, a su vez, entre la familia ampliada. La Corte considera que se deben establecer parámetros para evaluar, caso por caso, el encargo de la tenencia de los hijos.
El fallo constitucional
Aparte de declarar la inconstitucionalidad de los dos numerales, la Corte Constitucional dispuso que la Defensoría del Pueblo, en el plazo máximo de 90 días, prepare un informe que considere parámetros para otorgar la tenencia de los hijos.
La Asamblea, en el plazo máximo de 12 meses, contados desde la presentación del informe por la Defensoría del Pueblo, continuará el debate del Proyecto del ‘Código Orgánico para la Protección Integral de niñas, niños y adolescentes’, respecto a lo relacionado con el encargo de la tenencia.
Además, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de la Judicatura, de forma conjunta y en el plazo de 6 meses, elaborarán un plan de capacitación dirigido a funcionarios judiciales que resuelvan casos relacionados con niñez y adolescencia, para que se proporcione formación referente a la aplicación del marco legal en materia de lucha contra la violencia; que incluya formación sobre los estereotipos de género.
Parámetros para evaluar la tenencia
Hasta que se elabore la norma, y cuando esta se encuentre en construcción se deberá tomar en consideración algunos parámetros para definir la tenencia de los hijos, entre otros:
- Bajo ningún caso el juez podrá fundar su decisión en el género de los padres o en su capacidad económica.
- Se deberá evaluar cada caso de acuerdo con el contexto.
- Se tomará en consideración, principalmente, la opinión de los hijos, sus deseos y emociones, considerando su derecho a ser escuchados, según su edad y grado de madurez.
- Se considerará la presencia de un cuidador sensible y emocionalmente disponible para satisfacer las necesidades generales, físicas, emocionales y educativas del hijo.
- Se debe tomar todas las medidas necesarias para descartar la amenaza, existencia o el antecedente de violencia física, psicológica, doméstica, económica – patrimonial.
El análisis práctico
Salim Zaidán, experto en Derecho Constitucional y catedrático universitario, manifestó que el efecto inmediato de esta sentencia es que ya no se dará prioridad automática a las madres para que tengan la custodia de sus hijos, sino que las unidades judiciales tendrán que realizar evaluaciones en cada caso para determinar cuál es el progenitor más apto para que ejerza ese cuidado. “En este caso se necesitaría que hagan evaluaciones sicológicas al padre y a la madre; que se evalúen sus respectivos comportamientos, que se le pregunte al niño hacia quién se siente más cercano. Es decir, se tendría que cumplir una investigación más prolija para determinar cuál es el más apto porque hasta ahora se asumía que era la madre la que estaba en mejores condiciones”, dijo Zaidán.
Agregó que por muchos años se tuvo el concepto de que la función natural de la mujer era el cuidado y la crianza de los hijos en una pre asignación de roles tan arraigada en la sociedad.
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